Desde el punto de vista legal, ciertamente existe una confusión respecto a cuál es el estatus y la responsabilidad de los freight forwarders o transitarios (en adelante forwarder). Parte de esta confusión es causada por las múltiples funciones y responsabilidades que asume. La importancia de la distinción radica en la responsabilidad que tendrá el forwarder, si es reputado como transportista deberá responder como tal en caso de daño, pérdida o retraso en la entrega de la mercancía. Por el contrario, si el transportista es considerado un mero mandatario será responsable solamente por negligencia al momento de escoger transportista. Más abajo analizaremos la definición de freight forwarder, sus funciones y finalmente los criterios para determinar si puede ser considerado como un transportista.
Para definir al forwarder podemos recurrir al derecho anglosajón, en particular el caso Jones v. General Express (King’s Bench Division) que es muy ilustrativo de las funciones y responsabilidades de los freight forwarders.
Court in Jones v. General Express, freight forwarders are:
"willing to forward goods for you... .to the utmost ends of the earth. They
do not undertake to carry you and they are not undertaking to do it either
themselves or by their agent. They are simply undertaking to get
somebody to do the work ...
Traducción libre: “los freight forwarders están dispuestos a enviar mercancías por ti… hasta los confines más recónditos de la tierra. Ellos no se obligan a transportarte, así tampoco a hacerlo por ellos mismos o por su agente/mandatario. Ellos simplemente se están obligando a conseguir que alguien haga el trabajo.”
En el derecho chileno, el Servicio Nacional de Aduanas ha definido a los forwarders en su Resolución exenta 2750 del año 2008 para sus fines como: “es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que sin ser porteador efectivo en los términos previstos en el artículo 975 N° 2, del Código de Comercio, ha celebrado un contrato de transporte de mercancías por el pago de un flete, subcontratando servicios de transporte marítimo, aéreo o terrestre, emitiendo conocimientos de embarque, guías aéreas y cartas de porte, hijos o nietos, según el caso, por la carga transportada a su nombre.”
Para dar una idea de las funciones que realizan los forwarders podemos usar como referencia la legislación de EEUU, en particular las normas emitidas por la Federal Maritime Comission (FMC)[1] que define sus funciones de la siguiente forma:
Hacer transportar carga en nombre de otra persona, esto facilita el transporte usando un transportista conocido[2]:
1. Gestionar el transporte de la carga al puerto;
2. Preparar y/o procesar las declaraciones de exportación;
3. Reservar, gestionar o confirmar espacios para el transporte de carga;
4. Preparar o procesar las ordenes de entrega o documentación del puerto;
5. Preparar o procesar los conocimientos de embarque (ocean bills of lading);
6. Preparar y/o procesar documentos consulares o gestionar su certificación;
7. Gestionar almacenamiento en depósitos;
8. Gestionar el seguro de carga;
9. Realizar trámites aduaneros para la exportación;
10. Preparar y/o enviar notificaciones de embarque u otros documentos a bancos, cargadores, y consignatarios según se requiera;
11. Administración del flete u otros pagos enterados por los cargadores, o remitiendo o avanzando fletes u otros pagos en conexión con la entrega de la carga;
12. Coordinar los movimientos de los cargamentos desde origen hasta la nave; y
13. Asesoría a exportadores relativo a cartas de crédito, otros documentos, licencias o inspecciones, o en problemas relacionados con la entrega de las cargas.
¿Qué elementos determinarán que el forwarder sea considerado un transportista?
En la práctica, lo más común, es que el mismo conocimiento de embarque señale si el forwarder está actuando como agente o como transportista (as agent / as Carrier). Sin embargo, como se verá más abajo, no es el único elemento y debe continuar el análisis para determinar cuál fue la intención de los contratantes usando las reglas de interpretación de los contratos comprendidas en el Código Civil en sus artículos 1560 y siguientes. En este punto, cabe señalar que la emisión del forwarder de un documento denominado conocimiento de embarque, no necesariamente determina la calidad de él como transportista.
Dentro de los criterios establecidos por el Código Civil, uno de los más valiosos y utilizados en otras jurisdicciones es la historia de ejecución del contrato (Artículo 1564). Es decir, cómo las partes han dado una aplicación práctica al contrato. La pregunta relevante en este caso es ¿ha actuado anteriormente, bajo el mismo contrato, el forwarder como transportista?
Finalmente, un elemento que se tiene a la vista es la forma en que se cobraron los servicios prestados por el forwarder. ¿El forwarder cobró una comisión sobre el flete? ¿Se cobró una suma alzada por los servicios y podría ser considerado un transportista? En ciertas jurisdicciones, como el Código de Comercio Alemán (HGB) considera que el cobro de una suma alzada por el forwarder importa tener la calidad de transportista.
A modo de conclusión, es importante analizar la definición de forwarder y los elementos señalados más arriba ya que esto determinará la responsabilidad del forwarder frente a incumplimientos en el contrato de transporte o solamente respecto a la idoneidad de un transportista para llevar a cabo el transporte.
Referencias:
Anderson, H. Edwin III. "The Status and Associated Liability of Ocean Freight Forwarders," Transportation Law Journalvol. 36, no. 2 (2009): p. 121-144. HeinOnline, https://heinonline-org.pucdechile.idm.oclc.org/HOL/P?h=hein.journals/tportl36&i=125.
Hart, Leslie Tomasello. Curso De Derecho marítimo Chileno. Editorial Libromar, 2015.
https://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20080402/pags/20080402182415.html
[1] Conforme al Shipping Act de 1984 incorporada en la regulación 46 C.F.R Parte 515
[2] Anderson (2016) pág. 122